案号：（2021）京01民终8826号

基本事实

苏某是甲公司员工，任职前端工程师。

劳动合同，第三条工作地点第3.1款载明“甲乙双方协商一致约定，乙方（苏某）的工作地点为北京；但乙方同意根据其岗位和甲方（甲公司）经营业务需要，接受甲方安排的国外或国内其他省市的短期或长期出差工作，乙方听从甲方关于出差地点，时间、期限、任务等与工作相关的一切安排事宜。出差期间的补助标准、差旅标准等参照甲方相关的规章制度执行，乙方无异议。”

第十三条第13.4款载明“为避免双方对‘严重违反公司规章制度’的解释存在异议，甲乙双方经协商，特别对以下情形予以确认。乙方同意，当以下情形发生时，视为其严重违反公司规章制度，甲方可依法与之解除合同并不予任何经济补偿。当上述情形给甲方造成损害的，还应承担损失赔偿责任……13.4.6……拒不服从指挥、监督、正常工作安排和工作调动，经劝导无效的；……”。

双方均确认苏某离职前12个月平均工资为15000元。

2020年5月11日至2020年5月24日期间，苏某因流产而请休假。2020年5月25日苏某返岗上班。苏某确认2020年5月25日之后其并无遵医嘱休息的病休证明。

2020年5月28日苏某的上级领导李某向其发送微信称“覃某明天上线了。你下周去黄河出差，帮邵某突击一下数据梳理进度，北京这边没有工作安排了。为期两个月，他们就验收了。”苏某回复称“我出不了差呀”。李某回复称“我也知道，不过北京现在实在没处安排。当时知道你不能出差，想推荐你去金融，那个公司不出差。你不去我也没办法。疫情公司人员紧张，能安排的我都尽量安排”。

2020年5月29日李某向苏某发送电子邮件称“根据我们俩昨天沟通的情况，我希望你今天就西宁出差的事情，能有个准确的答复，否则会影响项目的安排和进度。根据劳动合同约定和公司规章制度规定，你应该服从工作安排。公司没有任何一个人是工作地点仅限北京的。之前在可能的情况下我也一直尽量照顾你的要求，但是现在北京没有适合的工作。自下周一起，如果你不去黄河项目，就会没有任何工作安排。请今天发出出差申请，周一到项目现场报道。”

2020年6月1日李某向苏某发送电子邮件称“根据工作安排，你本应于2020年6月1日到西宁项目现场报到，但因你拒绝出差且未发出差申请，公司为确保项目进度，紧急安排其他人补充到西宁项目现场。你此次拒绝出差工作安排的决定会影响到项目的交付进度，并已经违反公司规章制度及劳动合同的约定，望知悉。现因江西项目工作需要，安排你于2020年6月9日出差，工作内容：与江西项目-前端工程师现场交接工作并接替其在江西项目的工作。请提前做好出差前各项准备工作，及时发送出差申请，自行购买车票报销并联系项目经理王某安排住宿。收到此邮件后请今日下班前回复确认。”

2020年6月4日苏某向李某等人发送电子邮件称“由于本人最近身体抱恙，不适合出差，今天也在医院做了检查，医生给开了药，还要有后期的复查，为了不耽误公司进度，我也做了提前告知义务，请相关领导及时安排其他员工，给公司造成困扰，本人也深感愧疚，希望公司领导及时作出调整。”

2020年6月5日李某向苏某发送电子邮件称“鉴于你提交给公司的病历上，有关于2020年6月10日复诊的医嘱，公司从人性化角度考虑，经研究决定，将原安排你到江西项目出差的工作，暂时调整到北京国电投现场支持前端工作，请于2020年6月8日至2020年6月12日到北七家办公并做好相关入场准备”。2020年6月9日起苏某前往北七家项目，并工作2周。

2020年6月17日甲公司向苏某出具《告知函》，载明“鉴于你是以身体原因拒绝出差安排的，所以公司有权跟进你的身体情况，你也有义务告知公司检查结果并提供相关证明。现你以未通过请假去医院复查，复查结果属于个人隐私为由拒绝提供本次医院诊断证明等，于法无据，不符合公司制度规定。现正式告知：如果你拒绝提供上述证明等，则视为你已默认自己身体状况适合京外出差，公司会根据项目需要，启动安排你出差流程。拒绝工作安排的后果，公司已经多次告知，请知悉。”当日苏某向李某等人发送邮件称“我并未拒绝提供，你们有合理的理由我会提供，我已经回复了，明天给带来”，并随后于2020年6月18日、2020年6月23日邮件附件中发送病历。

2020年6月24日李某向苏某发送邮件称“鉴于你身体状况不影响出差工作，现因国电投广西南宁项目工作需要，安排你于2020年7月2日出差，出差时长为期2个月，工作内容：前端工程师相关的工作。请提前做好出差前各项准备工作，及时发送出差申请并联系行政安排核酸检测，自行购买车票报销并联系项目经理安排住宿。如果你无正当理由再次拒绝出差，属于不服从工作安排，已构成严重违反公司规章制度，请知悉，请于今日下班前回复邮件确认。”当日苏某回复称“对于公司安排，首先，我没有不服从，只是深感遗憾，本人因身体原因，仍在积极治疗当中，但本人感觉治疗效果欠佳，健康状况也大不如以前，是否具备出差条件还要看医院是否有后期的复诊及复查，本人认为现在仍不具备异地出差的条件。为公司项目考虑，还是希望公司尽快选出具备出差条件的员工去项目就职。”

2020年6月29日甲公司向苏某作出《解除劳动合同通知书》，载明“……因您在任职期间严重违反公司规章制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定，公司决定于2020年6月30日起，依法解除与您的劳动关系”。双方均确认劳动关系于2020年6月30日解除。

苏某曾以要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金为由，向仲裁委提出申请，该委作出裁决书，驳回苏某的仲裁请求。苏某不服该裁决，于法定期限内提起诉讼。

苏某向一审法院起诉请求：1.甲公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金120000元；2.甲公司承担诉讼费。

一审法院认为

《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”本案中，关于甲公司将苏某辞退是否构成违法解除劳动合同，本院认定如下：

首先，甲公司与苏某签订的末次劳动合同中，关于工作地点的约定内容明确，并不违反法律行政法规的强制性规定。在明确约定了苏某同意接受甲公司安排的短期或长期出差工作情况下，苏某作为完全民事行为能力人，对此理应知悉。进而，苏某返岗工作后，对甲公司前两次的异地出差安排，苏某均予以拒绝，甲公司在听取了苏某的反馈后，表示安排其他人员出差并将苏某调整至北京的项目工作2周，并告知了其不服从工作安排的法律后果。此后，在甲公司第三次安排苏某异地出差时，苏某仍表示拒绝。综合考虑到以下情形：其一，在项目上从事前端工程师工作，属于苏某的工作职责范围。其二，甲公司安排苏某出差的情形，并不在《女职工劳动保护特别规定》中规定的女职工在孕期或常规期间禁忌从事的劳动范围之列。其三，甲公司所安排的出差地点为省会城市，并未阻却苏某有可能的就诊需求。其四，2020年5月25日苏某流产休假结束后返岗上班，此后并无遵医嘱休息的病休证明。

综上，甲公司第三次安排苏某异地出差并无不当，属于正当履行用人单位管理权的范畴，苏某在被告知相应后果的情况下，仍拒绝服从工作安排，违反了基本劳动纪律。在此情形下，甲公司据此将苏某辞退，符合法律规定及双方劳动合同的约定，苏某主张违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏依据，法院不予支持。

判决：驳回苏某的全部诉讼请求。

苏某不服，提起上诉。

二审法院认为

本案争议焦点在于甲公司解除劳动合同的行为是否构成违法解除。如果构成违法解除，则甲公司需向苏某支付违法解除劳动合同赔偿金。

在判断甲公司解除劳动合同的行为是否构成违法解除之前，需要先明确甲公司解除劳动合同行为的事实理由、制度及法律依据。根据甲公司的主张及其他在案证据，其单方解除劳动合同的事实理由是苏某不服从工作安排，制度依据则有两个，一个是劳动合同第十三条的相关约定：“为避免双方对‘严重违反公司规章制度’的解释存在异议，甲乙双方经协商，特别对以下情形予以确认。乙方同意，当以下情形发生时，视为其严重违反公司规章制度，甲方可依法与之解除合同并不予任何经济补偿。当上述情形给甲方造成损害的，还应承担损失赔偿责任……13.4.6……拒不服从指挥、监督、正常工作安排和工作调动，经劝导无效的；……”另一个则是公司规章制度《人力资源调拨流程》《资源中心管理规定》的相关规定。主要是《人力资源调拨流程》第三条第5款规定：“根据公司劳动合同第九条中2.4规定：‘拒不服从甲方正常工作安排，停止工作的，甲方可以立即解除劳动合同而不给乙方任何补偿，给甲方造成损失，乙方还应赔偿甲方的损失。’”基于上述事实理由和制度依据，甲公司以苏某“在职期间严重违反公司规章制度”为由，进而依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项作出单方解除行为。

前述劳动合同约定以及规章制度的规定，能否有效支撑甲公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项实施解除行为？对此，本院作如下分析。

一、现行法排除了在法定解除情形之外另行约定解除条件的空间。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”从该规定可见，该法中关于用人单位可以解除劳动合同的规定，是强制性规定，用人单位不得突破该法，另辟解除劳动合同的蹊径，否则就构成违法解除，需承担相应的法律责任。易言之，用人单位只能依据该法明确规定的情形施以解除行为：用人单位可以依据第三十六条与劳动者协商一致解除劳动合同，可以依据第四十条规定的三种用人单位无过失情形单方解除劳动合同，可以在满足第四十一条第一款规定的情形时，依法定程序进行经济性裁员，又或者如本案中的甲公司一样，依据第三十九条单方解除劳动合同。但是，第三十九条列明的情形非常具体且没有兜底性条款，其用意之一就是严格限制用人单位随意突破法律规定解除劳动合同，以实现该法第一条阐明的立法目的——维持劳动关系的稳定、保护劳动者的合法权益。通过以上分析可见，现行《中华人民共和国劳动合同法》体系下，实际上排除了用人单位与劳动者跳出法定解除情形之外另行约定解除条件的空间。

二、甲公司能否通过劳动合同第十三条的相关约定，对劳动规章制度的内容做扩充，即甲公司能否在劳动规章制度之外，通过劳动合同特别约定的方式，将劳动规章制度中没有规定的内容也视为甲公司的劳动规章制度？

对此本院认为，由于劳动合同第十三条的相关约定直接涉及劳动者切身利益，原则上不能直接将其视为甲公司的劳动规章制度。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四条明确规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”

其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条进一步强调，“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”也就是说，直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制度，只有经过劳动合同法第四条规定的民主程序制定、修订的，才能作为确定双方权利义务的依据。因此，通过劳动合同特别约定的方式，将劳动规章制度中没有规定的、直接涉及劳动者切身利益的内容也视为用人单位的规章制度，实际上是用人单位变相规避了劳动合同法第四条规定的民主程序，使未经法定民主程序的规则也可以作为劳动规章制度使用，这显然有悖于劳动合同法第四条以及前述司法解释的规定，将使劳动合同法第四条形同虚设。并且，从实践来看，劳动合同基本是用人单位单方制作的格式合同，不容劳动者作变更约定，其主要体现的是用人单位的单方意志，如果允许通过劳动合同约定扩充劳动规章制度的内容，则将使用人单位轻易就能够适用劳动合同法第三十九条第二项作出解除，从而令劳动合同法确立的严格限制用人单位随意突破该规定解除劳动合同的立法本意落空。

三、甲公司规章制度的相关规定，能否作为甲公司解除劳动合同的有效制度依据？

对此本院认为，首先，相关规定赋予甲公司单方解除劳动合同等处罚劳动者的权利，因此属于《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的直接涉及劳动者切身利益的劳动纪律，则根据该条法律规定以及前述司法解释的规定，《人力资源调拨流程》《资源中心管理规定》的相关规定应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，才能作为确定双方权利义务的依据。但是从甲公司的举证来看，尚不足以证明上述规章制度的制定或修订经过了前述民主程序，因此，其不能作为确定双方权利义务的依据。其次，《人力资源调拨流程》第三条第5款规定，“根据公司劳动合同第九条中2.4规定：‘拒不服从甲方正常工作安排，停止工作的，甲方可以立即解除劳动合同而不给乙方任何补偿，给甲方造成损失，乙方还应赔偿甲方的损失。’”但是本院经审查双方正在履行的劳动合同，并未发现上述劳动合同第九条中2.4的规定，因此，《人力资源调拨流程》第三条第5款显然无法直接适用于苏某。

综上分析，前述劳动合同约定以及规章制度的规定，不能有效支撑甲公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项实施解除行为。

但是，考虑到在现实劳动合同履行过程中，难免有劳动者会出现种种难以预料的、有违劳动纪律或职业道德的行为，而用人单位的规章制度囿于制定条件，难以包罗万象、对所有可能发生的严重违反规章制度的行为都事先作出规定，此时，用人单位能否基于劳动者对劳动纪律或职业道德的违反而解除劳动合同？

对此本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”由此可见，遵守劳动纪律和职业道德是法律对劳动者的基本要求，也是公平原则和诚实信用原则在劳动合同履行过程中的具体体现。如果仅因为用人单位规章制度没有对所有可能发生的违反劳动纪律和职业道德的行为全部覆盖，就令用人单位不得解除劳动合同，则有违公平和诚实信用原则，也是对劳动者行为的过度纵容，从社会总体看，不利于实现《中华人民共和国劳动合同法》第一条阐明的立法目的——构建和发展和谐的劳动关系。

因此，本院倾向于认为，即便用人单位的规章制度中未作出明确规定，如果劳动者存在的违反劳动纪律或职业道德的行为达到一定的严重程度，仍可以视为对用人单位规章制度的严重违反，用人单位得类推适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除劳动合同。只不过这种类推适用，应当基于公平原则和诚实信用原则，在充分考虑劳动者的主观过错程度、影响的严重程度，用人单位管理行为的必要性、妥当性以及是否存在激化矛盾等不当情形的基础上，对劳动者违反劳动纪律或职业道德的行为做审慎的审查，以期在平衡保护劳动者合法权益与用人单位用工自主权的同时，避免对《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的类推适用被泛化。

具体到本案：

其一，劳动合同中虽然约定苏某同意接受甲公司安排的短期或长期出差，但是也明确苏某的基本工作地点在北京。因此，从2020年5月28日至6月24日短短不到1个月期间里（如剔除2020年6月9日开始的为期2周的驻场北七家项目则时间更短），频繁安排苏某去外地进行时间较长的出差，安排本身难说严格符合劳动合同的约定。

其二，甲公司安排的第一次出差，是在苏某刚过医院建议的2周全休期间之后，安排其去西宁出差2个月，考虑到苏某的身体状况以及出差时间较长，该安排有欠妥当。甲公司安排的第二次出差，是安排苏某于2020年6月9日去江西项目出差，但是对于此次出差的结束时间却并未明确，这也不尽合理；并且苏某也及时向公司提交了病历证明医生有让其2020年6月10日复诊的医嘱，因此苏某拒绝此次出差亦有合理理由，故甲公司在收到苏某提交的复诊医嘱之后，撤回了此次出差的安排。

其三，苏某第三次拒绝甲公司安排其去南宁出差2个月的行为确实有违劳动合同的约定，属于不服从工作安排、违反劳动纪律的行为。但是考虑到苏某术后身体的实际恢复和治疗状况，本院认为苏某在整个事件里并无主观上的重大恶意，其行为也谈不上造成多严重的影响，尚难以达到在规章制度外，严重违反劳动纪律或职业道德、足以解除劳动合同的程度；而甲公司前两次出差安排本身欠缺一定的妥当性，并且其提交的证据尚不足以充分证明其在苏某流产手术后短期内频繁安排较为长期的异地出差具有必要性。综上，甲公司解除劳动合同的行为依据不足，有违法律规定，故本院认定该解除行为属违法解除，其应当依法向苏某支付违法解除劳动合同赔偿金120000元。

综上所述，苏某的上诉请求成立；判决如下：

一、撤销一审民事判决；

二、甲公司向苏某支付违法解除劳动合同赔偿金120000元。